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發(fā)布時間： 2020-07-13 09:16:52點(diǎn)擊： 次
新型冠狀病毒疫情的爆發(fā)，幾乎影響了全球的貿(mào)易與項(xiàng)目的施工、運(yùn)營,讓大家將目光聚焦到合同的不可抗力條款上。中國企業(yè)既面臨著需要主張不可抗力的情形，也面臨著被合同相對方主張不可抗力的情形。
不可抗力條款既是矛，亦是盾。當(dāng)不可抗力情形對自身履行義務(wù)產(chǎn)生障礙時，通過履行通知義務(wù)、減損義務(wù)，可就難以履行合同義務(wù)主張免責(zé)；當(dāng)不可抗力情形對合同相對方履行產(chǎn)生障礙，相對方主張不可抗力時，可審查相對方是否按約定履行相關(guān)義務(wù)，從而是否應(yīng)予免責(zé)。小編在此向您提示在合同訂立和訂立后的三個小知識：
一、 需要注意的三個小知識
01 不可抗力條款的兩種約定方式
不可抗力條款的約定方式通常有兩種：一種是抽象的概括式，僅對不可抗力情形下定義，一種是在抽象概括式的基礎(chǔ)上，再列舉具體情形。例如在某些協(xié)議中，僅將不可抗力事件形容為“超出控制范圍的障礙，且無法在訂立合同時考慮到或避免或克服它及其帶來的后果”，并未對具體的事件類型進(jìn)行說明，這便是抽象的概括式。而在某項(xiàng)目的購電協(xié)議中，不可抗力事件被分為了三大類：政治事件（Political Event）、法律變更事件（Change in Law）與其他不可抗力事件，且詳細(xì)地列舉了所涵蓋的各類情況，如政治事件包括戰(zhàn)爭、武裝沖突、革命，也包括政治事件為誘因的工人運(yùn)動等；其他不可抗力事件包括自然災(zāi)害、化學(xué)事件、傳染病以及非政治事件為誘因的工人運(yùn)動等。可以看出，概括式定義相較于列舉具體方式在可預(yù)測性方面存在明顯不足，一旦出現(xiàn)界限模糊的情形，便可能發(fā)生爭議。
02 如何理解不可抗力情形不能被合理克服
國際商事活動在討論某情形是否構(gòu)成不可抗力時，往往要求該情形不能被合理克服（could not reasonably have avoided or overcome）。有文章曾討論過一個案例：某大豆經(jīng)銷商與某農(nóng)場簽訂了若干噸大豆的銷售合同, 卻在大豆生長期內(nèi)遭遇了歷史罕見的干旱,盡管農(nóng)場采取了各種措施,但仍收效甚微,結(jié)果造成農(nóng)場不能履行合同, 雙方因此發(fā)生糾紛。農(nóng)場以合同履行期內(nèi)發(fā)生不可抗力為由,要求免除不能履行合同的責(zé)任,而經(jīng)銷商則認(rèn)為,干旱所造成的損失并非不能克服,因?yàn)榇蠖故欠N類物,農(nóng)場完全可以從市場上購買替代物來交付買方以履行合同, 這是由契約必須嚴(yán)守所決定的[1]。旱災(zāi)發(fā)生對于經(jīng)銷商而言，當(dāng)然是無法克服的。但是，由于大豆是種類物，則經(jīng)銷商從市場購買替代物完全可能。要求經(jīng)銷商購買替代物的行為，是履行合同所要求的合理（reasonable）方式。
在另一宗仲裁案件[2]中，原告基于歐盟一項(xiàng)禁令，拒絕向被告供貨。仲裁庭認(rèn)為盡管該項(xiàng)決議屬于不可抗力，但原告可以將生產(chǎn)基地從西班牙搬至巴西，進(jìn)而從巴西向被告發(fā)貨，該項(xiàng)歐盟決議不意味著絕對的履行障礙，由此駁回了原告拒絕供貨的訴求。因此，對不可抗力情形能否被合理克服的理解方式上的區(qū)別，將對申訴方的利益產(chǎn)生極大的影響。
[1] 劉凱湘、劉海峽：《論不可抗力》，《法學(xué)研究》2000年第6期，第112頁
[2] Granuco S.A.L. v The Food and Agricultural Organization of the United Nations, Permanent Court of Arbitration, Award of 2009
03 通知義務(wù)應(yīng)如何履行
合同中不可抗力條款通常會約定，受不可抗力影響的一方應(yīng)當(dāng)及時向相對方發(fā)出通知，包括口頭或者書面的形式。有的合同會具體約定需在一定時間內(nèi)出具相關(guān)報告，以評估不可抗力可能造成的影響。受影響的一方按約定履行通知義務(wù)，是合同的誠實(shí)信用原則所要求的。但是，如何通知才符合合同的要求呢？履行通知義務(wù)，是否是主張不可抗力免責(zé)的前提條件？
通知義務(wù)如何履行呢？在某案件中，受影響的一方通過如下方式，獲得了仲裁庭的認(rèn)可：通過郵件書面告知了另一方當(dāng)前出現(xiàn)的旱災(zāi)、該災(zāi)害將導(dǎo)致項(xiàng)目中止，并且詳細(xì)描述了對項(xiàng)目造成的影響，因此其屬于實(shí)質(zhì)的通知（good notice）。
未履行通知義務(wù)，是否不得主張不可抗力條款中的相關(guān)權(quán)利呢？關(guān)于通知義務(wù)的履行，需注意以下兩點(diǎn)：（1）主張未履行通知義務(wù)因此不得主張不可抗力的一方，對于有關(guān)情形構(gòu)成不可抗力是否實(shí)際知曉；（2）若合同未約定通知義務(wù)為主張不可抗力的前提條件，即使未在合同約定的時間內(nèi)履行通知義務(wù)，也不得剝奪其援引不可抗力的權(quán)利。
二、 小編建議
通過對不可抗力的簡要介紹，可以看到在合同訂立時如何約定不可抗力條款，在合同訂立后，發(fā)生不可抗力情形時如何主張，都大有學(xué)問。針對上文提及的三個知識點(diǎn)，小編向您提供三點(diǎn)建議：
1.對不可抗力的定義盡量采取概括式定義加列舉具體情形的方式
合同雙方之所以約定不可抗力條款，是為了當(dāng)發(fā)生不可抗力情形時，可以最大程度地幫助受影響的合同一方，提出不可抗力的抗辯。通過明確地約定具體情形，可以讓受影響的合同方更容易對履行障礙提出抗辯。另外，為了增加不可抗力條款的靈活性，通常在列舉具體情形時可采取“包括但不限于上述情形”的表述，以擴(kuò)大不可抗力情形適用的范圍。
2.關(guān)注不可抗力情形發(fā)生后是否屬于“不能合理克服”
國際商事交往中，切莫盲目認(rèn)為一旦發(fā)生履行障礙，即可援引不可抗力條款，主張免責(zé)。所謂“不能合理克服”，需要根據(jù)具體情形進(jìn)行判斷。商事交往既關(guān)注合同嚴(yán)守，同時也要求符合經(jīng)濟(jì)和效率。如上文所舉案例，雖然大豆是種類物，農(nóng)場可以從市場上購買，但若購買替代物的成本過高，甚至?xí)r(nóng)場自身經(jīng)營造成重大不利影響，則此時該情形雖然能克服，但不屬于合理的范疇，農(nóng)場可以據(jù)此主張免責(zé)。
3.關(guān)注通知義務(wù)的實(shí)質(zhì)履行
通知義務(wù)的履行，對于主張免責(zé)尤為重要。在一些大型的項(xiàng)目的合同中，不僅要求評估不可抗力情形對項(xiàng)目當(dāng)前的影響，更要求出具報告，對項(xiàng)目的復(fù)工、復(fù)產(chǎn)所需的成本進(jìn)行預(yù)估。若該項(xiàng)目未竣工，會要求對項(xiàng)目工期進(jìn)行預(yù)估。對于該類問題的糾紛，通常需要法庭或仲裁機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行分析判斷。歐美法系為判例法系，一旦發(fā)生不可抗力情形，需一方面關(guān)注合同對通知義務(wù)的約定，同時聯(lián)系一些典型案例中的相似情況及后續(xù)判決，以確保通知義務(wù)已實(shí)質(zhì)履行，避免出現(xiàn)被索賠高額違約金的情況。
通過此次新冠疫情，應(yīng)當(dāng)注意到，貿(mào)易往來、項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營隨時都可能遭遇難以預(yù)料的履行障礙。小編建議您做好全方位風(fēng)險防范，筑牢風(fēng)險意識，不能盲目主張不可抗力或履約不能，充分了解如何適用合同中的不可抗力條款，保障自己的合法權(quán)利。同時，也提醒注意識別合同相對方主張不可抗力免責(zé)的合理性，避免相對方借不可抗力條款進(jìn)行不合理的免責(zé)。
原文鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s/KQW8I1Hoo2OULSG7thuBXw
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